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父母离婚后未成年子女抚养及监护权若干问题探究 ——丁某某诉唐某某、高某某抚养纠纷案

点击数:1362020-01-13 10:22:14 


编者说:

  丁某与唐小某原系夫妻,2005年生育一女小唐,后于2007年协议离婚,小唐随丁某共同生活,唐小某支付抚养费。丁某于2009年因债务纠纷失踪,丁某父母将小唐送至唐小某,告知丁某已无经济能力抚养。2010年,丁某与唐小某经法院调解,约定小唐随唐小某共同生活。2017年5月,唐小某病逝,小唐随祖父母共同生活。现丁某要求抚养小唐,但祖父母不同意。丁某认为其行为严重侵犯了其监护权,遂诉至法院。本案涉及未成年子女抚养与监护是否存在对应关系,父母离婚后如何行使监护权,父母是否是协议监护的适格主体,指定监护及委托监护如何适用等等问题,具体内容推送如下:
作者 | 张奕
来源 | 上海市浦东新区人民法院网《判案研究》    

父母离婚后未成年子女抚养及监护权若干问题探究 ——丁某某诉唐某某、高某某抚养纠纷案

简要提示


  未成年子女的抚养权与监护权属于不同的概念范畴,两者的请求权裁判基础不一样,不能在一案中一并处理。离婚后,父母任何一方在正常情况下对未成年子女都拥有法定监护权,此为自然权利,与由谁直接抚养没有法律逻辑关系,即没有直接抚养的一方仍然对子女拥有法定监护权。为避免未成年子女监护缺失,对长期怠于履行监护职责的法定监护人应视为“没有监护能力”,由顺位监护人依法进行监护。指定监护的适用前提是存在监护争议。父母的监护职责不能转让,父母不能作为协议监护的适格主体,但父母作为委托监护的唯一主体,可以将全部或部分监护职责委托给其他有监护能力的人。

基本案情


原告:丁某
被告:唐某某、高某某

  原告丁某与被告唐某某、高某某的儿子唐小某原系夫妻,2005年5月27日生育一女小唐,后双方因夫妻感情破裂,于2007年10月30日协议离婚。离婚时,双方约定小唐随原告丁某共同生活,唐小某每月支付抚养费1500元。2010年5月5日,丁某与唐小某经法院调解,约定小唐随唐小某共同生活。2017年5月23日唐小某因病去世,小唐随祖父母,即本案被告唐某某、高某某共同生活。

  原告丁某诉称,其系小唐的母亲,在与小唐父亲唐小某协议离婚时约定小唐随原告共同生活。后原告因经济犯罪被刑事处罚,不具备抚养小唐的条件,故经法院调解,将抚养权变更归小唐的父亲唐小某。现唐小某去世,原告系小唐唯一的监护人。原告早于2011年3月就刑满释放,后未再犯罪,现已有稳定的工作和收入,完全有能力抚养小唐。而唐小某死亡后,被告唐某某、高某某不同意原告抚养小唐,甚至不允许原告探望、联系小唐,其行为严重侵犯了原告的监护权。鉴于此,原告要求女儿小唐随原告共同生活。

  两被告共同辩称,原告与其子唐小某于2007年10月协议离婚,离婚时约定小唐随原告共同生活。2009年3月,原告因债务纠纷而失踪,原告父母将小唐送至唐小某处,告知原告已无经济能力抚养。唐小某遂向法院起诉,经法院调解,小唐的抚养权变更归唐小某所有。自此,小唐一直随唐小某及被告共同生活,后来被告才得知原告因信用卡诈骗罪被判刑。唐小某因身体健康欠佳原因,小唐实际上一直是两被告在进行照顾。现唐小某死亡,小唐对两被告更加依赖,两被告也离不开小唐,故不同意小唐随原告共同生活。理由如下:第一,原告不具备抚养小唐的能力。原告曾因经济纠纷入罪,有犯罪前科,小唐与其共同生活会给小唐带来严重的负面影响。而且原告曾经的错误示范,会不利于小唐的成长。第二,小唐对原告不熟识,其明确表示不同意随原告共同生活。原告在小唐3岁时就离开,将近十年的时间未曾见过小唐,原告对小唐来说就是个陌生人。如果将小唐交由原告抚养,会让小唐受到恐惧和惊吓。此外,小唐多次表示不愿意与祖父母分开,不同意随原告共同生活。第三,改变小唐现有的稳定生活环境,会对其成长不利。小唐两岁时就一直随两被告生活,两被告为小唐提供了稳定而优越的生活条件,擅自改变其现有生活环境,会对其产生严重的负面影响。小唐现在学校成绩优异,并且在绘画、书法方面获得多次大奖,这都是两被告尽力培育的结果。第四,在唐小某死亡后,小唐居住地居委会已经指定小唐的奶奶即本案第二被告,为小唐的监护人。

法院的认定和结果


  法院在审理过程中多次组织原、被告进行调解,从孩子稳定的生活环境及最大限度保护孩子利益出发,原、被告均表示孩子目前的生活环境对其成长最为有利,故达成和解,双方愿意继续保持小唐现有的生活环境,但被告需保证原告对小唐的探望权利。原告遂向法院申请撤诉,本院裁定准许撤诉。

对本案的研究及解析


  本案虽然因为法院本着从最有利于未成年子女身心健康,最大限度保障未成年子女的合法权益的基本原则,多次做原被告双方工作,积极促使双方达成和解协议,并最终以原告撤回起诉的方式结案。但关于父母离婚后未成年子女的抚养与监护,一直是现实生活中的一个难题。如果原、被告双方无法和解,需要法院依据法律来明断是非的话,本案涉及的未成年子女抚养权及监护权等问题却是比较复杂的,值得我们进一步深入研究,如未成年子女抚养与监护是否存在对应关系,父母离婚后如何行使监护权,父母是否是协议监护的适格主体,指定监护及委托监护如何适用等等

(一)未成年子女抚养权与监护权的内涵辨析

  未成年子女抚养权指父母对其子女的一项人身权利,是指父母有责任和义务对其子女进行抚育和监护。我国《宪法》第49条第3款规定:“父母有抚养教育未成年子女的义务”。《婚姻法》第21条规定:“父母对子女有抚养教育的义务”,第36条规定“离婚后,父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务”。《民法总则》第26条规定“父母对未成年子女负有抚养、教育和保护的义务”。可见,在父母离婚后,父母双方均仍应对未成年子女进行抚养,只不过此刻抚养存在直接抚养和间接抚养之分,这时要确定的抚养权归属更多程度上应当具化为直接抚养权的归属,[①]直接抚养即随一方共同生活,而对于“一方抚养的子女,另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部”,“不直接抚养子女的父或母,有探望子女的权利,另一方有协助的义务”。
  
  未成年子女监护权是指父母对其子女所享有的、对有关子女权益的问题进行决策以及对子女生活进行照料的法定权限。《民法总则》第27条规定“父母是未成年子女的监护人”。《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》(以下简称《民通意见》)第21条规定“夫妻离婚后,与子女共同生活的一方无权取消对方对该子女的监护权”。[②]亲子血缘关系(包括拟制血亲)和子女未成年状态是这一监护关系设立和存在的自然基础,父母是未成年子女与生俱来的、当然的监护人,法律只不过加以确认而已。离婚后,父母双方对未成年子女的监护责任不变,任何一方均要履行抚养教育子女的权利与义务。
  
  由此可见,父母对未成年子女的抚养权与监护权既有相同点又有不同点,“两词是不能相互代替的”。[③]相同点在于:一是两者在本质属性上一致,均是一种职责,既是权利(职权)又是义务(责任);二是两者的权利基础均基于血亲关系(包括拟制血亲);三是两者均不因离婚而丧失。不同点在于:一是父母离婚后,未成年子女的抚养关系可以在双方之间变更,而监护权不能变更,只有在父母已经死亡或者没有监护能力时,才能将监护权变更为其他依法具有监护资格的人。二是离婚后,父母对于未成年子女的抚养有直接抚养和间接抚养之分,即未成年子女只能随其中一方共同生活,而监护却是共同监护,父母双方对子女的监护权是平等的,双方都对孩子有监护权和承担监护义务,除因死亡或父母子女关系依法终止或监护权被依法剥夺外,任何人不得加以剥夺和限制。三是未成年子女监护权范畴大于抚养权,有监护权不一定有抚养权,但有抚养权一定有监护权。监护权不仅父母可以有,其祖父母或外祖父、兄或姐、其他个人或者组织等都有可能获得未成年子女监护权,而抚养权除了父母天然具有,只可以由未成年子女的祖父母或外祖父母等直系亲属代行。[④]《婚姻法》第28条规定,“有负担能力的祖父母、外祖父母,对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的孙子女、外孙子女,有抚养的义务”。
  
  目前,法院在审理离婚案件中,对涉及未成年子女归谁直接抚养的处理,只是在判决书中明确表述未成年子女由一方抚养,即随一方 “共同生活”,对其监护权不予评判,主要因为现行相关法律未规定在审理离婚案件时应对未成年子女的监护权一并处理。于是,导致不少离婚案件当事人误认为一方拥有了未成年子女的直接抚养权就等同于享有了监护权,对不直接抚养未成年子女的一方当事人在探望孩子时,不予协助、配合,甚至有的还发生新的矛盾纠纷。

(二)祖父母在未成年子女父母缺位时的抚养及监护资格认定

  我国现行《婚姻法》未全面系统规定父母对于未成年子女的监护制度,但《民法总则》采取统一的监护制度——共同监护制度,即父母均是未成年子女的监护人。[⑤]父母对未成年子女的监护责任不因父母离婚而改变,离婚后父母对子女仍有抚养和教育的权利和义务。父母作为监护人具有法定性、优先性和当然性。然而,随着人口流动性增加、离婚率上升,父母因工作、离婚、身体健康等原因不能直接抚养未成年子女,子女由其他人,特别是祖父母、外祖父母代为抚养的情况明显加剧。实际抚养子女的一方委托自己的父母对子女进行抚养和代行监护,如果有利于子女的教育和发展是合法的,但是,在抚养子女过程中,没有直接抚养权的一方发现抚养条件发生了不利于子女的教育和个性发展的因素,这时就可以向法院提出变更抚养权的诉讼。
  
  在父母缺位时,直接抚养未成年子女的其他人能否成为监护人呢?《民法总则》第27条规定:“父母是未成年人的监护人。未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的,由下列有监护能力的人按顺序担任监护人:(一)祖父母、外祖父母;(二)兄、姐;(三)其他愿意担任监护人的个人或者组织,但是须经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。”根据该条规定,父母是法定的监护人,只有在父母死亡或者没有监护能力时,其他人才能担任监护人,并且监护人的范围和顺序,法律也作了明确规定。
  
  具体到本案中,在父母离婚后,小唐的抚养和监护关系发生了怎样的变化呢?2007年原告和唐小某协议离婚时,双方约定小唐随原告共同生活,此时原告拥有直接抚养权,原告和唐小某均拥有监护权。2009年原告和唐小某经法院调解后,小唐的抚养关系发生变更,小唐随唐小某共同生活,即由唐小某直接抚养小唐,但父母双方仍对小唐拥有监护权。后原告因犯罪被收监,虽然监护权未被剥夺,但客观上已不具备对小唐进行监护的条件,只能由唐小某单方履行监护职责。2011年3月原告刑满释放后,既怠于抚养小唐,又怠于履行监护责任,对小唐的抚养和监护实际上是其父唐小某和祖父母即本案两被告在进行。2017年5月唐小某因病去世后,原告也一直未联系过小唐,小唐实际上仍由两被告在履行抚养和监护责任。那么,原告在出狱后不联系小唐、怠于履行监护职责的情况是否可以认定为“没有监护能力”呢?父母没有监护能力如何认定?
  
  根据《民通意见》第11条的规定,“认定监护人的监护能力,应当根据监护人的身体健康状况、经济条件,以及与被监护人在生活上的联系状况等因素确定。”笔者认为“父母没有监护能力”在实务中的具体表现有以下几种可能一是父母不具备履行监护职责的身体健康条件。比如:患有某种严重疾病不适宜监护;因智力或者精神原因,被人民法院认定为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人。二是父母不具备相应经济物质条件。比如父母自身食不果腹,极度贫穷,无法养活自己的。这里相应的经济能力应指满足未成年人基本生活需求。父母不具备相应的经济条件应理解为确因无法改变的客观原因导致经济状况恶劣,不能为未成年人提供最低要求的物质保障。因本身好逸恶劳、不愿工作而导致无收入或者吃低保的父母,我们不能认定为没有相应经济能力。三是父母与未成年子女长期两地分离,生活联系较少,客观上因地理距离较远导致基本上未尽过监护职责,如宣告失踪或者长期在外地务工不回家。四是父母离婚后长期对子女不理不问,基本上不联系,主观上不想履行监护责任。本案中,原告即属于第四种情形,虽然其并未死亡也未丧失行为能力,但在出狱后基本上不与女儿联系,长期不履行抚养和监护义务,导致小唐出现监护缺失,可视为《民法总则》第27条规定的“没有监护能力”。
  
  所以,在唐小某死亡、原告长期不联系小唐的情况下,为最大限度维护小唐的合法权益,避免监护缺失的危险,两被告履行对小唐的抚养和监护责任是符合《婚姻法》第28条规定的,即“有负担能力的祖父母、外祖父母,对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的孙子女、外孙子女,有抚养的义务”;两被告也因为唐小某死亡、原告不知所踪而成为《民法总则》第27条规定的第一顺序监护人。因此,原告诉称“唐小某去世后原告系小唐唯一的监护人,两被告侵犯了原告的监护权”的理由是不能成立的,原告既不是小唐的唯一监护人,两被告也并未侵犯其监护权。但是,在原告现身主张要履行监护职责后,其怠于履行监护职责的情形消失,也不存在其他不合适担任监护人的情况,此时原告是小唐的法定的、当然的监护人,被告不再是小唐的监护人,因为其顺位监护的条件已经丧失。

(三)居委会的指定监护是否合适

  《民法总则》第31条规定:“对监护人的确定有争议的,由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门指定监护人,有关当事人对指定不服的,可以向人民法院申请指定监护人;有关当事人也可以直接向人民法院申请指定监护人。居民委员会、村民委员会、民政部门或者人民法院应当尊重被监护人的真实意愿,按照最有利于被监护人的原则在依法具有监护资格的人中指定监护人。” 因此,指定监护指的是在发生监护纠纷,监护人不能依法确定时,根据法律规定的监护人顺序,从有监护资格的人中选定监护人的一种方式。指定监护并不是在法定监护人之外确定监护人,而仍然是在法定监护人之内确定监护人,从《民法总则》的规定来看,指定监护实际上是法定监护的延伸,仍属广义上的法定监护范畴。指定监护的适用条件是:一是未成年子女的父母死亡或没有监护能力;二是其他有资格担任监护人的人有监护能力;三是发生监护纠纷,即监护人不能确定,互相争夺监护或推诿监护;四是由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会、民政部门或者法院等法定组织指定;五是按照法律规定的监护人顺序指定。
  
  在唐小某死亡后,小唐居住地居委会指定小唐的奶奶即本案第二被告为小唐的监护人,这是否必要呢?如上所述,唐小某死亡、原告长期不知所踪如同“没有监护能力”,小唐已经没有了法定监护人,导致了小唐的祖父母依法成为小唐第一顺位的监护人。小唐的外祖父母在唐小某去世之前已经将小唐送到唐小某处抚养,以实际行为表示不会履行监护职责,此时更不可能来争夺监护;小唐系独生女,没有成年的兄姐,同时也不存在其他愿意担任监护人的个人或者组织。因此在未发生监护纠纷之时,当地居委会的指定是没有必要,也是不符合《民法总则》或《民法通则》相关规定的精神的。退一步说,即使居委会的指定监护是合法的,在原告现身主张履行监护职责时,被告也不能以此对抗原告的法定监护权。

(四)父母能否作为协议监护及委托监护的主体

  在本案的审理中,有意见认为案件最后撤诉是因为原告与被告达成协议监护,将抚养权及监护权让渡给被告,双方最终达成和解协议。那么,双方是否能进行协议监护呢?原告能否作为协议监护的适格主体呢?
  
  协议监护指的是多个具有监护资格的主体就监护人的确定产生争议,又能对谁承担监护职责达成一致意见。《民法总则》第30条规定:“依法具有监护资格的人之间可以协议确定监护人。协议确定监护人应当尊重被监护人的真实意愿。”那么,未成年子女的父母是否属于这一条款规定的“具有监护资格的人”,即能否成为协议监护的主体呢?有观点认为,《民法总则》第27条第一款、第二款规定的主体均是第30条规定的“依法具有监护资格的人”,都属于协议监护的主体范围。然而,如前所述,父母对未成年子女负有天然的抚养、教育、保护等监护职责,这种职责因子女出生的法律事实而发生,具有天然性、当然性、优先性、不可抛弃性,在正常情况下不能通过协议的方式转让给他人行使,只有在父母死亡、没有监护能力或监护资格被依法剥夺外,才能在其他有监护资格的监护人之间协议确定监护人。因此,未成年人协议监护的主体范围应排除父母,仅限于《民法总则》第27条第二款规定的三类人员。所以,本案中原告是不能将监护权转让给被告的,法院最终裁定同意原告撤诉并非基于双方达成协议监护。但是综合案情来看,小唐继续随被告共同生活是最有利于其成长的,也是本案最终展现的结果。那么,本案从最有利于未成年子女成长的原则出发,让小唐继续随被告共同生活的法理基础是什么呢?能否用委托监护来解释?
  
  委托监护指的是监护人在监护期间,基于正当理由通过委托协议的形式将其全部或部分监护职责委托给其他不具有监护资格、但具有监护能力的人而形成的委托。委托监护在《民法通则》中并无规定,但司法实务却一直予以认可,《民通意见》第22条规定“监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人。因被监护人的侵权行为需要承担民事责任的,应当由监护人承担,但另有约定的除外;被委托人确有过错的,负连带责任 ”。2006年12月《未成年人保护法》修改时专门作出了关于父母委托监护的规定,该法第16条规定“父母因外出务工或者其他原因不能履行对未成年人监护职责的,应当委托有监护能力的其他成年人代为监护”,这是司法实务倒逼立法的典型例子。但遗憾的是,2017年制定的《民法总则》并没有正面对委托监护作出专门规定,但从该法第36条关于撤销监护人资格事由的第(二)项“怠于履行监护职责,或者无法履行监护职责并且拒绝将监护职责部分或者全部委托给他人,导致被监护人处于危困状态的”的规定可以看出,《民法总则》对于委托监护制度是认可的。从制度目的上看,未成年人委托监护制度主要是为了解决部分未成年人监护缺失问题,特别是留守儿童无人监护、父母一方外出另一方无监护能力的现实问题。[⑥]故未成年人委托监护的委托主体应仅限于父母,也就是说只有未成年人的父母才能将监护的职责委托给其他人,若是其他人担任监护人的,并不能进行委托监护。并且,阻碍父母亲自履行监护职责的原因只能是临时性的,如果是因父母死亡或丧失监护能力等永久性障碍导致未成年人监护缺失,那么此时应通过指定监护制度来确定新的监护人。
  
  本案中,原告主张其系小唐的法定监护人的诉求并无不当,在其已经获得人身自由、有监护能力、愿意积极履行监护职责的情况下,这种当然的、天然的监护资格应得到法律支持。但是,原告毕竟已经未与小唐共同生活长达近十年之久,未参与到小唐最需要母亲陪伴成长的童年时光中,母女在记忆、感情、精神上存在隔阂与断裂。在小唐已经明确表示愿意随被告共同生活的情况下,从最有利于小唐继续生活、学习、成长的角度出发,如果让其将来随原告共同生活,绝非最佳选择,相反,小唐有可能出现排斥、抵触进而产生自闭、厌学等问题。因此,本案的最佳结果就是,作为法定监护人的原告通过委托监护,将日常生活、教育的监护职责委托给两被告,由两被告代为照顾小唐的日常生活、学习,但这并不排斥也不免除在小唐成年之前原告抚养、探望小唐、参与小唐重大事项抉择的权利和义务。

(五)结语

  我国在制定关于婚姻家事方面的法律时,由于杂糅了大陆法系的亲权制度与英美法系的监护权制度,导致在未成年子女抚养、监护、亲权等制度的规定上比较凌乱,加之各项制度没有统一起来,而是零散分布在民法总则、婚姻法、未成年人保护法、收养法等各单行法中,导致了司法实践适用法律可能产生混淆。抚养权与监护权并不一样,在司法实践中,抚养纠纷与监护纠纷是两个不同的纠纷案由,两者的请求权裁判基础不一样,虽然当事人往往在变更抚养关系纠纷中要求变更监护关系,但法院并不会也不能在同一案中予以一并处理,而会让当事人另行起诉变更监护关系。  

  本文基于案情事实,对小唐的抚养关系和监护关系中的争议问题进行了探讨,但并不意味着抚养及监护关系问题在司法实践中可以在一案中一并处理。本案是关于小唐的抚养纠纷,即使原被告在诉辩称中均提到监护权问题,若最终双方无法和解而必须由法院裁决的话,法院只能就抚养问题作出判决,监护关系需另案处理。

[①] 沈凯:《监护权与抚养权关系探究》,载《法制博览》2016年第4期。
[②] 《民法总则》没有规定《民法通则》失效的时间,全国人大常务委员会副委员长李建国2017年3月8日在第十二届全国人民代表大会第五次会议上所作的《关于<中华人民共和国民法总则(草案)>的说明》指出,“关于民法总则与民法通则的关系。1986年制定的民法通则在我国民事立法史上具有里程碑意义,发挥了重要作用。……。据此,民法总则草案通过后暂不废止民法通则。”故目前《民法通则》并没有废止,《民法通则》与《民法总则》同时有效并实施。同时,最高法院也没有废止《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》,故该意见相关条文只要不与现行法律发生冲突,仍是有效的。
[③] 郭彦虎:《简论抚养与监护》,载《新疆社会经济》1996年第6期。
[④] 兄弟姐妹之间是“扶养”而非“抚养”。《婚姻法》第29条规定:“有负担能力的兄、姐,对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的弟、妹,有扶养的义务。由兄、姐扶养长大的有负担能力的弟、妹,对于缺乏劳动能力又缺乏生活来源的兄、姐,有扶养的义务。”
[⑤] 有学者认为《婚姻法》第36条关于离婚亲子关系的规定便可解释为蕴含了离婚后父母对未成年子女共同监护的意旨。王晖、池中莲:《父母离婚后未成年子女的抚养与监护研究》,载《长春师范学院学报(人文社会科学版)》2012年第8期。
[⑥] 2016年11月,民政部、中央综治办、最高人民法院、最高人民检察院、教育部、公安部、财政部、卫生计生委下发《关于在全国开展农村留守儿童“合力监护、相伴成长”关爱保护专项行动的通知》,规定对于无人监护、父母一方外出另一方无监护能力的农村留守儿童,公安机关应当及时会同村(居)民委员会联系外出务工的留守儿童父母,责令其立即返回或确定受委托监护人,并对其进行教育、训诫,要求其依法履行监护职责。2016年11月,浙江省人大常委会修改《浙江省未成年人保护条例》时,增加了第五章,强化了对未成年人特别是留守儿童的保护,在第45条规定“父母应当委托有监护能力的亲属或者其他成年人代为监护留守儿童,不得让留守儿童脱离监护单独居住生活。”

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